jueves, 16 de febrero de 2017

Juzgado de Barcelona que declara nulo el despido en situación de incapacidad temporal, análisis real

¿Se ha abierto la vía para conceder el despido nulo por incapacidad temporal?


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¿SE HA ABIERTO LA VÍA PARA CONCEDER EL DESPIDO NULO POR INCAPACIDAD TEMPORAL?

Por primera vez, un tribunal ha aceptado como discriminatorio el despido de un trabajador estando en una situación de incapacidad temporal, bueno, no la primera pero si la más significativa, y ahora cabe preguntar ¿a partir de ahora va a ser despido nulo cualquier despido de un trabajador que se encuentre en esta situación? ¿vulnera un derecho fundamental el despedirlo? ¿se está prohibiendo el trabajador a la recuperación y a su derecho de percibir las prestaciones que le otorga la ley?, estas y muchas más preguntas se las realizó también el Juzgado Nº 33 de Barcelona (link a la sentencia), al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por lo que en este post, quiero resumir y analizar la sentencia que dictó el juzgado de Barcelona en fecha 26 de Diciembre de 2016, e intentar explicar mi opinión y la repercusión que puede tener a partir de ahora.
Si ya la sentencia que dictó el Tribunal Europeo sobre la indemnización de los interinos generó bastante controversia e incertidumbre en el Estado Español, esta sentencia, quizás con bastante menos repercusión, puede llegar a suponer un importante cambio interpretativo de la doctrina acerca de los despidos en situaciones de incapacidad, pero habrá que esperar a ver como evoluciona y matizar en qué casos se podría dar.
Vamos a describir brevemente los hechos que ocurrieron para ponernos en situación.

1.- HECHOS

  • El trabajador prestaba servicios con un contrato temporal a jornada parcial de 20 horas y por una duración de 3 meses, celebrado en fecha 14 de Abril de 2014, y estableciéndose un periodo de prueba de 30 días.
  • En fecha 01 de Julio de 2014, (ya habiendo superado el periodo de prueba), pasaron al trabajador a jornada completa.
  • En fecha 15 de Julio se acordó una ampliación de 9 meses más, del contrato que se había celebrado inicialmente.
  • El día 03 de Octubre de 2014, el trabajador tuvo un accidente de trabajo (se dislocó el codo izquierdo), e inició una incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo.
  • A las dos semanas del accidente, el jefe de cocina y el demandante mantuvieron una conversación sobre su estado, y el trabajador le comentó que su reincorporación no estaba prevista a corto plazo.
  • El día 26 de Noviembre el trabajador recibió comunicación por escrito por despido disciplinario, alegando la empresa literalmente lo siguiente: “Lamentamos poner en su conocimiento que hemos adoptado la determinación de dar por concluida la relación laboral que le une con la empresa, procediendo a su inmediato despido con efectos del día de la fecha. La razón que fundamenta esta decisión es debida a no alcanzar las expectativas establecidas por la empresa ni el rendimiento’ que la empresa considera adecuado o idóneo para el desempeño de sus tareas en supuesto de trabajo. Los hechos expuestos son sancionables con el despido a tenor de lo dispuesto en el art. 54 ET “.
  • Comunicado el despido, el trabajador inició el procedimiento de reclamación oportuno, esgrimiendo en su defensa como principales puntos, la discriminación de su derecho a la integridad física y discriminación por discapacidad, según lo establecido en la Directiva 2000/78.

2.- CUESTIONES

En vista de los presentes hechos, el juez se plantea una serie de cuestiones antes de resolver, cuestiones que plantearía al Tribunal Superior de Justicia para tomar una decisión sobre la calificación del despido.
Así mismo aprovechó para lanzar “pullitas” sobre la doctrina establecida en los despidos derivados de incapacidades temporales, citando algunas sentencias en las que algunos tribunales en primera instancia, minoritarios como bien dice, habían calificado como nulos estos tipos de despido, pero una vez recurridas, el Tribunal Superior de Justicia y en última instancia el Tribunal Supremo las habían tumbado.
Para acabar sus planteamientos, esboza el Magistrado que desde el máximo respeto a esta doctrina (máximo respeto cuando en verdad quiere decirles que su doctrina la considera una basura pero que como es un magistrado en primera instancia pues se tiene que aguantar lo que digan los mayores) que porque no puede haber un cambio doctrinal en base a este tenor literal que cita: “En razón de ello y desde el máximo respeto al expuesto criterio doctrinal, a pesar de discrepar del mismo, este magistrado se planteó si a la luz de la normativa y jurisprudencia comunitaria, no pudiera llegarse a solución contraria y considerar que tales despidos (por causa de accidente de trabajo) si lesionan el principio de igualdad y la prohibición de discriminación, el derecho a la integridad física y a la salud, el derecho al acceso a las prestaciones de seguridad social (sanitarias y económicas) y el propio derecho al trabajo (que integra el derecho a no ser despedido sino es por un motivo “justo”), principios y derechos recogidos todos ellos en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea que, desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa tiene el mismo valor jurídico que los Tratados y, por tanto, forma parte del Derecho primario de la Unión ( art. 6.1 TUE ).”
Este punto sirve como preámbulo a las cuestiones que le planteo al TSUE, porque ya que lo que dicen los papás es contrario a mis convicciones, pues a ver si los sabios todopoderosos ajenos al ordenamiento interno me dan permiso para decir lo que yo quiero decir, y como buen niño testarudo te advierto que si no me dices lo que quiero oír, preguntaré al Club de los jueces Muertos donde me dirán que este loco tiene la razón y levantarán sus mazos al grito de Ohhhh Magistrado mi Magistrado.
Fuera bromas, las preguntas planteadas fueron las siguientes:
  • ¿Debe ser interpretada la prohibición general de discriminación proclamada en el art. 21.1 de la Carta de las Derechos Fundamentales de la Unión Europea en forma que pueda comprender, en su ámbito de prohibición y tutela, la decisión empresarial de despedir a un trabajador, hasta aquel momento bien conceptuadoprofesionalmente, por el sólo hecho de estar, en situación de incapacidad temporal -de duración incierta- a causa de un accidente laboral, cuando estaba recibiendo asistencia sanitaria y prestaciones económicas de Seguridad Social?
  • ¿Debe ser interpretado el art. 30 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en el sentido que la protección que debe otorgarse a un trabajador objeto de un despido manifiestamente arbitrario y carente de causa, debe ser la prevista en la legislación nacional para todo despido que vulnere un derecho fundamental?
  • La decisión empresarial de despedir a un trabajador, hasta aquel momento bien conceptuado profesionalmente, por el sólo hecho de estar en situación de incapacidad temporal -de duración incierta- por causa de un accidente laboral, cuando está recibiendo asistencia sanitaria y prestaciones económicas de Seguridad Social ¿Entraría en el ámbito de afectación y/o tutela del los artículos 3, 15, 31, 34,1 y 35,1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (uno, alguno o todos ellos)?
  • ¿Pueden ser aplicados por el juez nacional para la resolución de un litigio entre particulares, ya sea por entenderse que -según se trate de un “derecho” o “principio- gozan de eficacia horizontal o por aplicación del “principio de interpretación conforme”?
  • ¿Entraría en el concepto de “discriminación directa por discapacidad” -como motivo de discriminación contemplado en los artículos 1 , 2 y 3 de la Directiva 2000/78 la decisión empresarial de despedir a un trabajador, hasta aquel momento bien conceptuado profesionalmente, por el sólo hecho de estar en situación de incapacidad temporal -de duración incierta- por causa de un accidente laboral?. VI- La sentencia del TJUE de 1.12.16.

3.- CONTESTACION TJUE

Después de haber planteado estas 5 cuestiones prejudiciales, la contestación entre líneas del Tribunal fue, mira tío las cuatro primeras no te las respondo porque no me apetece pensar mucho porque si no me explota el cerebro, pero eso sí, a la quinta te digo: Mira chico para nosotros una incapacidad duradera (a efectos de que se considere discapacidad según la directiva mencionada y por tanto discriminatoria) tomamos como referencia una serie de indicios que son que el interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona, ahora tú con esos indicios lo valoras y si los cumple dios proveerá.
El juez cuando lo lee, le empieza a salir esa sonrisica de pájaro y piensa para sí mismo, apenas me has respondido, pero con que no me hayas llevado la contraria y me hayas dado esa posibilidad, voy a meter la nulidad con calzador y se la voy a dedicar a la tan “RESPETADA” doctrina. Estaba claro que la intención del juez siempre fue el declararlo nulo, pero en vista del NULO éxito que habían tenido otros niños que pensaron como él quería guardarse un as en la manga, pero evitarse las collejas de los mayores, este niño ha sido el más listo de la clase y ha buscado el respaldo del Tribunal Europeo.
Destacar que en la quinta cuestión el termino discapacidad según la directiva debe entenderse como referido a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas, a largo plazo, que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, en la sentencia el juez empieza a citar innumerables sentencias europeas sobre el término discapacidad.

4.- ARGUMENTOS DEL JUEZ

Para no alárganos mucho más, en vista de todos los hechos y razonamientos realizados por el magistrado, dicta sentencia calificando el despido como nulo en base a los siguientes argumentos.
  • A criterio del juez, discrimina la discapacidad establecida en la Directiva 7000/78, ya que bajo la contestación del Tribunal, debe considerarse que es duradera, puesto que el jefe de cocina sabía que la reincorporación no sería cerca (se lo había dicho el propio trabajador), además el trabajador se realizó una resonancia magnética pocos días antes del despido, en la que se apreciaba diversas roturas que hacían impensable le recuperación a corto plazo.
  • Haber transcurrido 53 días desde la fecha del accidente hasta el despido deja entrever como bien argumenta el juez, que el despido se produce no por el hecho de la incapacidad temporal inicial, si por la percepción empresarial que tuvo la empresa del carácter duradero de la misma y por lo tanto entra dentro de lo que considera el juez discriminatorio por discapacidad según la directiva: “a) existirá discriminación directa, cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda[n] ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas.”
  • El juez se defiende de la doctrina que mantiene el Supremo y choca con él, en el sentido de que ya no se pueden basar en que no es discriminatorio el despido por “estricta funcionalidad o por falta de rentabilidad del puesto de trabajo”. Alardea en el sentido de, me he salido con la mía porque ya no me podéis decir esos argumentos, puesto que la discriminación está basada en la limitación duradera de la incapacidad, que protege al trabajador en situaciones de discapacidad, golazo del Magistrado por la escuadra a la doctrina.
  • A pesar de que el mismo Magistrado, ya dice que, considera este motivo suficiente para considerar el despido como nulo, se viene arriba y comienza a decir más derechos que a su juicio son discriminatorios como son:
    • Dispone el art. 30 CDFUE que “todo trabajador tiene derecho a protección en caso de despido injustificado, de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacional”. Tal derecho fundamental” proclamado en el art. 30 CDFUE es plenamente congruente con la doctrina del Tribunal Constitucional que, en relación al derecho constitucional al trabajo proclamado en el art. 35 de la Constitución.
    • La decisión empresarial de despedir al demandante, hasta aquel momento bien conceptuado profesionalmente por el sólo hecho de estar en situación “discapacidad” por causa de un accidente laboral, cuando estaba recibiendo asistencia sanitaria y prestaciones económicas de Seguridad Social puede haber afectado a otros derechos fundamentales proclamados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en concreto, los que se detallan a continuación. 3.1 CDFUE y artículo 15 CE. Derecho a la integridad física y psíquica de la persona.
    • 15.1 CDFUE, Derecho a trabajar y ejercer una profesión libremente elegida o aceptada, art. 31.1 CDFUE. Derecho a trabajar en condiciones que respeten su salud su seguridad y su dignidad.
    • Artículo.34. CDFUE Derecho a la Seguridad social. Art. 35. Derecho a la Protección de la salud .
En base a los argumentos esgrimidos por el juez, califica el despido como nulo, y condena a la empresa a la readmisión inmediata del trabajador, con el abono de los salario de tramitación, y así mismo también condena a la empresa a pagar una indemnización por daños morales y materiales en cuantía de 6.251 y 2.841,56 euros respectivamente.

5.- OPINIÓN PERSONAL.

Para terminar este post, quiero dar mi opinión personal acerca del caso concreto y de las valoraciones del juez, y comentar las posibilidades realistas que pueda tener esta sentencia de cambiar la doctrina actual.
En primer lugar, he de decir, que estoy completamente de acuerdo con todas las interpretaciones y valoraciones del juez, considero que cualquier despido que se produzca contra un trabajador en situación de incapacidad temporal debería ser nulo (salvo que se pueda acreditar que el despido es por motivos anteriores a la baja), para mí, como para el juez se vulneran una gran cantidad de derechos fundamentales el despedir a un trabajador en esta situación.
  • Derecho a la integridad física y psíquica, no se está permitiendo a un trabajador recuperarse de su estado, puesto que la empresa le está discriminado por ese derecho al proceder a un despido por estar recuperándose de su salud.
  • Derecho a la no discriminación, es un derecho en sí, simplemente por el hecho de despedirme estando de baja es discriminatorio, ya que en condiciones normales la empresa no me echaría.
  • Protección en caso de despido injustificado, en este derecho le doy toda la razón al juez, ya que, el despido improcedente se califica cuando no se dan las causas que justificaron el despido o cuando no son proporcionales para poder practicarlo, el despido sin causa no existe, además de que la indemnización de 33 días por año de servicio produce el efecto rebote en cuanto a protección, ya que incentiva más a despedirlo por el hecho de pagar la indemnización y quitarse al trabajador de encima, la readmisión si que sería una verdadera protección y las empresas se lo pensarían dos o más veces antes de despedirlos.
  • Derecho a la seguridad social y a la protección de la salud, contemplados tanto en la carta de derechos de la UE como en la constitución española. En el momento que se despide a un trabajador que está recibiendo prestaciones por parte de la Seguridad Social, se le está privando de poder recuperarse plenamente, incluso yendo más allá, el despido de un trabajador en situación de IT, podría agravar aún más la duración de la misma, ya que puede provocar ansiedad, estrés, depresión, etc., y ligado a la enfermedad que ya sufría podría alargar aún más su recuperación.
En cuanto a la repercusión de la sentencia, pienso que todavía no es extrapolable a todos los casos de IT, ya que, el principal argumento novedoso que ha declarado la nulidad es la discriminación por discapacidad en virtud de la duración indeterminada de la baja, el resto de derechos aún no son reconocidos como discriminatorios en un proceso de incapacidad. Por lo que podemos decir, que de momento está sentencia se podría aplicar análogamente a situaciones de incapacidad temporal duraderas y no cortas y siempre que la empresa no despida inmediatamente, si no cuando tiene conocimiento de que la duración de la incapacidad va a ir para largo.
En mi opinión esta sentencia, no va a ser tan fácil que la desestimen en segunda o tercera instancia, porque como he dicho anteriormente, el motivo de la nulidad es por discriminación a la discapacidad, y tiene el respaldo de la contestación del TJUE, en el que le indica los motivos por los que considera una baja como duradera y por lo tanto asimilable al concepto de discapacidad según la Directiva europea, y sinceramente esos indicios que dan lugar a dicha definición se dan en esta sentencia.
En cuanto a un posible cambio de la doctrina actual, no parece que vaya a ser a corto plazo, ya que el resto de derechos que considera el juez como discriminatorios, aún no son considerados como tales en nuestra doctrina, estaremos atentos a posibles nuevas sentencias sobre despidos durante una incapacidad temporal, pero lo que está claro es que se ha dado un pequeño paso al cambio y veremos si empiezan a salir más niños que quieren contradecir la opinión de los mayores.

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